Esta primera sección, busca establecer el marco
general del trabajo, por lo cual en primer lugar intentaré
destacar algunos elementos históricos que nos permitan
conocer los antecedentes más importantes del derecho
concursal vigente, para posteriormente esquematizar las
diferencias más importantes existentes entre los distintos
capítulos de la Ley de Quiebras de los Estados Unidos. Es
importante indicar que en la segunda parte de esta
sección, no me limitare únicamente a revisar los
procesos concursales preventivos, sino más bien se
hará una descripción general de los procesos
concursales en general que resulten más relevantes en la
legislación estadounidense.
El derecho concursal podría pensarse que es
de desarrollo muy reciente, no obstante sus
antecedentes podrían ser ubicados desde
épocas muy antiguas. Sus orígenes
podrían ser identificados inclusive en el derecho
romano; no obstante se muestran rasgos más
fácilmente identificables a partir de la Baja
Edad
Media. Para el jurista José Leyva Saavedra, es
posible identificar tres fases en la evolución del derecho concursal. La
primera fase se inicia en la Baja Edad
Media y concluye con la Primera
Guerra Mundial, en dicha época los procedimientos de insolvencia presentes en
los diversos sistemas legislativos consistían,
principalmente, en instrumentos de ejecución del
patrimonio del deudor, que por lo general
era comerciante, es decir los procesos concursales
tenían una finalidad netamente liquidatoria. En esta
época la situación del deudor comerciante, a
diferencia del civil, resulta aún más grave,
ya que su misma Corporación lo sometía, o lo
hacía someterse, a severas medidas de
carácter personal
quien normalmente huía para evitar dichos procedimientos. Con el tiempo las
distintas legislaciones buscaron velar por los intereses de
la clase de los comerciantes y de los ciudadanos
dañados por el deudor insolvente. Esta época
trató de regular conflictos entre particulares y asegurar una
pacífica solución al problema con el
único modo posible: la liquidación del
patrimonio del deudor sobre el cual se
ejercita la ejecución colectiva. En esta primera
fase se considera la necesidad de contar con órganos
de justicia
que permitan garantizar el buen desarrollo de acciones
colectivas manteniendo un balance entre los intereses de
los acreedores y del insolvente. Al acercarse el final del
siglo XIX, y término de esta primera etapa surgen
los primeros convenios preventivos judiciales, situados en
un momento anterior a la quiebra,
los cuales debían ser aprobados primero por los
acreedores bajo régimen de mayoría para ser
luego homologados por el juez.No obstante es importante destacar que en este
período, no va a ser la viabilidad económica
de la
empresa lo que delimite la apertura del convenio frente
a la quiebra,
sino la aplicación de criterios subjetivos, en el
sentido de valorar la conducta
del empresario o comerciante, de manera tal que la figura
del convenio se limitaba al "comerciante bueno pero
desafortunado", es decir se refiere a la forma en que el
comerciante ha desarrollado su actividad económica,
de no ser así se procedería directamente con
la quiebra.La segunda fase se ubica temporalmente
después de la primera guerra
mundial al darse la crisis industrial, en esta
época comienza a sentirse un especial interés por la conservación de
las empresas
en lugar de su liquidación. El sistema
jurídico y político en esta fase realiza una
valoración del enfrentamiento o coincidencia de los
intereses privados del empresario, quien podría
intentar eludir la quiebra o conservar por los menos la
posibilidad de continuar en el ejercicio de la propia
actividad; y los intereses de los acreedores, quienes
eventualmente podrían preferir aceptar las
propuestas del deudor antes que hacer uso de la quiebra,
especialmente en los casos en que la opción
liquidadora brindaría un pago muy reducido de los
créditos y una opción distinta
brinda una mejor posibilidad de recuperación
económica. Dentro de estos sistemas la quiebra
aparece como una opción a la crisis económica
que extingue al deudor y a las deudas frente a los
convenios que, como institutos alternativos a la quiebra,
buscan la solución a la crisis por vías
conservativas extinguiendo las deudas mediante arreglos;
pero manteniendo con vida al deudor. Durante esta
época los sistemas jurídicos se limitaron a
predisponer ciertos instrumentos jurídicos que
tenían la finalidad de servir como un regulador de
conflictos entre los acreedores y el
insolvente, no obstante es importante indicar que en esta
época aún no se protegían los
intereses de los acreedores minoritarios en el sentido de
que pudieran impedir arreglos de la mayoría de los
acreedores con el deudor insolvente. Inclusive en varios
sistemas procesales se permitió una moratoria de
pagos para facilitar este tipo de arreglos cuando el deudor
no conseguía recuperar la capacidad financiera
íntegramente.La tercera fase se iniciaría en la segunda
post guerra.
Esta época se caracterizará por un mayor
interés del Estado
en las crisis económicas de las empresas,
consecuencia de que las empresas ya no solamente ponen en
riesgo el
capital
de los socios y de la empresa
misma, sino que ponen en peligro y afectan a una gran masa
de inversionistas o ahorristas al recurrir al crédito y la colocación de
valores
en el mercado.
La aparición de grandes empresas que acuden a la
captación de fondos en el público y de
financiamiento de entidades estatales agrava
los efectos perjudiciales de la insolvencia empresarial. Es
posible considerar que en esta fase, la quiebra y los otros
procedimientos liquidatorios, como medios
de solución de las crisis de las empresas, entran en
un proceso de crisis ya que:"Cuando la disgregación de los medios
de producción de la
empresa insolvente se considera contraria al
interés de la colectividad, es fácil sostener
que la crisis se afronte con otros medios, incluso
jurídicos, más eficaces. La quiebra, pues, a
estas alturas deviene en una hipótesis residual: queda destinada a
las iniciativas económicas que no han alcanzado
dimensiones e importancia tales como para implicar el
interés público".Se deben plantear entonces los distintos
ordenamientos jurídicos la problemática la
búsqueda de una salida que responda en forma
más eficiente a los intereses de la colectividad,
entendiendo por ello la inclusión de intereses
económicos colectivos: la estabilidad del mercado.Algunas fuentes
de Derecho Comparado señalan el sistema
norteamericano como el primero en plantear la necesidad de
configurar institutos concursales preventivos de
carácter reorganizativo desde finales del siglo XIX.
De esta forma el primer antecedente en esta materia
se ubica en la Ley de Compañías Ferroviarias
de 1867, en la cual se estableció un procedimiento de reorganización de
empresas ferroviarias y que posteriormente fue expandido a
otras formas de organización empresarial, como un
procedimiento concursal tramitado a
través de los "Tribunales de Equity".Estas formas de solución de crisis
económicas se ven aceleradas en su desarrollo
institucional luego de la gran depresión económica y la
caída de Wall Street en 1929. Así la
legislación norteamericana sentada en esta materia
sobre la base que le daba el Bankruptcy act de 1898, es
sometida a importantes reformas en los años
30’s. En 1934 se modifica el procedimiento de
reorganización de sociedades ferroviarias para ser aplicado en
forma general a todas las sociedades. Pocos años
después, en 1938 se introduce una nueva reforma
conocida como "Chandler Act", promulgada de conformidad con
el artículo 1, sección 8 de la Constitución de los Estados Unidos.
Esta es una ley que estaría dirigida a mantener en
vida a las sociedades por acciones
y, en efecto, reestructurarlas o reorganizarlas, antes que
liquidarlas. En dicha legislación se
estableció un procedimiento especial de
reorganización para sociedades capitalistas, y que
constituye el antecedente inmediato de la actual
"Reorganización Empresarial", introducida el 6 de
noviembre de 1978. En ese momento mediante la "Ley de
Reforma a la Ley de Quiebras", nace el nuevo "Bankruptcy
Code" que entraría en vigencia el 11 de octubre de
1979, posteriormente modificado en 1984 y 1994.A la luz de
estos cambios en la legislación norteamericana, que
no resulta en un fenómeno aislado y que luego se
extendería al resto de las legislaciones, se puede
hablar de una nueva filosofía concursal. Este nuevo
pensamiento supera aquellas ideas de que
ante la insolvencia del deudor como víctima de las
fuerzas del mercado, de su mala suerte, o inclusive de su
ineptitud o mala fe, el sujeto debía ser dejado a
una liquidación y desapoderamiento para que se
honrara hasta la medida de lo posible sus obligaciones económicas. Con la
inserción del interés público en los
problemas económicos de los
comerciantes, el
Estado encuentra razones para buscar el mantenimiento de la empresa
como uno más de los medios de producción del país, es decir,
al Estado
le interesa mantener en lo posible la estabilidad
económica de aquellos mecanismos generadores de
riqueza, y que forma parte esencial del balance financiero
del país, de la sociedad.El sistema desarrollado a partir de este pensamiento, intentará dejar como
última opción el desmembramiento del deudor,
para buscar soluciones en las que se puedan satisfacer
de mejor manera los intereses de todos aquellos que se
verían afectados por un cese en las operaciones, incluidos los trabajadores, los
terceros, el propio titular, e inclusive los mismos
acreedores. Comienza a nacer aquí un principio
moderno del derecho concursal: El principio de
"conservación de la empresa", el cual eventualmente
puede llegar a satisfacer de forma más eficiente los
intereses antes indicados. En este sentido podríamos
afirmar junto con Leyva Saavedra que la conservación
de la empresa viable aparece como principio general, rector
y medular de la nueva filosofía concursal existiendo
así mayores posibilidades de satisfacción de
los acreedores si la empresa se reorganiza. Los enormes
costos
que implica la reasignación total de los recursos, el interés público
que se vería afectado por la eliminación de
la empresa en crisis y la esperanza de abaratar los
costos
administrativos a través de procedimientos adecuados
de conservación, llevan fácilmente a la
conclusión de que la liquidación ha dejado de
ser la norma general y se ha convertido en la norma
residual del sistema concursal.En el derecho norteamericano el "equity
receivership" como procedimiento reorganizativo a
través de los tribunales de equidad,
consistía en el nombramiento por parte del juez de
un administrador, ante la solicitud de un
acreedor y en el supuesto de que el deudor se encontrara en
falta de pago de obligaciones vencidas. Este acto judicial
suspendía de inmediato todas las acciones ejecutivas
contra el deudor. Los acreedores se organizarían en
comités de acuerdo al tipo de crédito que accionarían en
contra del deudor insolvente, para defender en forma grupal
los intereses por naturaleza
del título. Estos comités deberían
aprobar un plan de
reorganización de la empresa y nombrar los miembros
de un comité de ejecución del plan que
se encargaría de llevar a cabo lo dispuesto en el
plan.Normalmente el plan de reorganización
preveía la constitución de una nueva sociedad a
la que se transfería el activo de la sociedad
deudora, suscribiendo las acciones de la nueva sociedad los
anteriores acreedores, accionistas y demás terceros
que gozaran de alguna obligación en contra del
deudor. Para aquellos acreedores, que a lo interno de su
comité no había aceptado el plan, el
comité de reorganización les pagaría
lo que la antigua sociedad deudora les debía
mediante la venta
judicial de ciertos bienes
sobre la base de un precio
mínimo fijado por el juez, combinando de esta forma
vías liquidativas con fines
reorganizativos.Este "equity receivership" que podría ser
traducido al español como un "desapoderamiento
justipreciado", tendrá un importante efecto en la
evolución de los concursos
preventivos, especialmente en lo que corresponde a los
procesos reorganizativos, en el tanto "plantea la necesidad
de coordinar la reorganización de la sociedad
deudora con los derechos
preexistentes de acreedores, accionistas y terceros
afectados por la crisis de la empresa, regulándose
así su participación en la futura sociedad
reorganizada, lo que, constituirá una constante en
el Derecho Americano. Con esta finalidad se constituyen en
el «equity receivership» comités de
acreedores, accionistas y obligacionistas que asuman
separadamente la protección de los intereses no
siempre coincidentes, de estas categorías de sujetos
dentro de la sociedad reorganizada."En el citado "Bankruptcy Code" están
regulados todos los procedimientos concursales que el
sistema norteamericano pone a disposición de los
interesados para la solución de las crisis
económica-financieras tanto de las personas
físicas como jurídicas, tenemos así
las siguientes opciones : a) procedimientos liquidativos o
"liquidation proceedings" que se regula en el
capítulo 7; b) ajuste de deudas de un municipio o
"adjustments of debts of a municipality" que está
definido en el capítulo 9; c) reorganización
o "reorganization" conocido también como
capítulo 11; d) ajuste de deudas de familia
granjera con un ingreso anual regular o "adjustments of
debts of a family farmer with regular annual income"
localizado en el capítulo 12; y finalmente e) ajuste
de deudas de persona
física con ingreso regular o
"adjustments of debts of an individual with regular income"
capítulo 13. El primero es un procedimiento base del
que se excepcionan las sociedades de gestión de ferrocarriles, de seguridad nacional y las instituciones de crédito. Los otros,
por su parte, se presentan como alternativas al primero,
aunque el segundo y el tercero con carácter
especial.Junto a estos típicos procedimientos
concursales encontramos los llamados "friendly adjustments
y assignments for the benefit of creditor", que son
procedimientos de liquidación extrajudicial del
patrimonio del deudor. Estos procedimientos se tramitan
ante la National Association of Credit Men,
institución que opera a través de un
departamento especial compuesto por expertos concursales.
Los bienes
del deudor son transmitidos al "Departamento de Expertos",
del Ministerio de Justicia, los que procederán, por
medios extrajudiciales, a su ejecución en beneficio
de los acreedores.Siendo que este trabajo tiene como finalidad
adentrarse en el sistema legislativo norteamericano, y
habiendo definido el marco histórico en el cual
evolucionaron los procesos concursales de la Ley de
Quiebras de los Estados Unidos, corresponde analizar 3 de
las distintas opciones que ofrece dicho sistema.- ANTECEDENTES DEL DERECHO
CONCURSAL.El sistema para atender crisis empresariales en
los Estados Unidos, por medio de la Legislación de
Quiebras, intenta mantener un equilibrio que beneficie tanto al deudor
como a los acreedores, buscando solucionar la existencia de
deudas que no pueden ser asumidas por el deudor, mientras
que los acreedores puedan ser pagados mediante aquellos
bienes que no son indispensables para que el acreedor pueda
seguir adelante con su actividad. Los procesos concursales
se encuentran regulados por un grupo de
normas
federales que en conjunto son conocidas como el
Título 11 del "Código de los Estados Unidos".
El título 11 se subdivide en capítulos,
algunos regulan aspectos de manera genérica en
cuanto a cuestiones procesales aplicables a todos los tipos
de procesos concursales, mientras que otros
capítulos corresponden a formas específicas
de procesos concursales. Por ejemplo, los capítulos
1 y 3 regulan aspectos aplicables a todos los procesos,
como terminología, plazos, legitimación
procesal, entre otros; y los capítulos 7, 11 y 13,
establecen procesos concursales
específicos.El Título 11 o "Código de Quiebras",
como ley federal tendrá jerárquicamente un
nivel superior en cualquier conflicto que se presente entre éste
y la legislación estatal, por ser una ley especial
fundamentada directamente en la Constitución. Como
ya se puso en evidencia en el aparte anterior, existen
básicamente cuatro procedimientos concursales en la
Ley de Quiebras que se analizarán a
continuación, no obstante trataré de hacer
mención general de algunos capítulos
relevantes en la estructura del Código de
Quiebras.En relación con las normas generales en
materia de quiebras, éstas las encontramos en
los capítulos primero, tres, y cinco del
Título 11 del Código de los Estados
Unidos. En estos capítulo encontraremos un marco
general aplicable a todos los procesos concursales
contenidos en la legislación
norteamericana.El capítulo primero del
código contiene regulaciones de
carácter general. Así por ejemplo la
sección 101 define los términos
utilizados en el resto de la normativa: ¿Que
es un representante legal?, ¿Qué es
una petición? ¿Qué es una
deuda de un consumidor?, ¿Qué es
un acreedor?. En consideración de los
juristas norteamericanos, este tipo de
terminología podría parecer evidente,
pero este sistema jurídico opta por
establecer definiciones, ya que los términos
simples o amplios podrían prestarse a
confusión. De esta forma, encontramos la
definición de "individuo con ingresos regulares", y que
corresponde a "todo aquel cuyo ingreso es
suficientemente estable y regular que le permita a
este sujeto realizar pagos dentro de un plan
definido según el capítulo
decimotercero de este título, excluido el
corredor de bolsa." Este término utilizado
en el capítulo trece lo define el
Capítulo Primero junto con una serie de
regulaciones cuya finalidad es dar claridad y
uniformidad al título 11 en general. Pero el
capítulo primero no se limita
únicamente a definiciones
terminológicas, en él encontramos
delimitaciones en relación con la
aplicación de normas a algunos de los tipos
de procesos contemplados en este código. En
la sección 105 encontramos la
definición de las funciones del órgano
jurisdiccional, otro ejemplo de lo previsto en el
Capítulo Primero es la indicación de
la sección 107 en relación con la
publicidad de los documentos sometidos al
procedimiento concursal por las partes y que con
pocas excepciones permite a cualquier de las partes
en el proceso tener acceso a la información del deudor,
inclusive la contable. En la sección 109 se
define quien puede gestionar el inicio de un
proceso de esta naturaleza y la sección 110
dispone sobre las acciones de funcionarios
para-judiciales y no abogados.- CAPÍTULO
PRIMERO. - CAPÍTULO
TERCERO.
El Capítulo Tercero del código
define el rol de las partes involucradas en el proceso,
tanto las funciones del juez como de los
curadores, depositarios, e inclusive de los acreedores.
En este capítulo se define el proceso en
términos generales y los efectos generales de
iniciar un proceso concursal. En las secciones 301 a la
307 se dispone lo relacionado con la
presentación de acciones judiciales voluntarias
y no voluntarias, quiebras grupales, y en general el
procedimiento para iniciar una quiebra, o cualquiera de
los restantes procesos concursales. A lo largo de las
secciones 321 a la 331 se instauran los depositarios,
fideicomisarios, curadores, se definen sus
obligaciones, y a quien corresponde la carga financiera
del pago de éstos. Igualmente en dichas
secciones se establecen el rol y funciones de los
abogados, así como de otros profesionales que
participan en el proceso, asimismo se incluye lo
relativo a honorarios profesionales.En las secciones 341 a la 350, el
capítulo contiene disposiciones relativas a las
reuniones de acreedores, envío de edictos y
notificaciones, las limitaciones de la Quinta Enmienda
en lo que atiende a la auto-incriminación de
actos delictivos, las posibilidades de
conversión de un tipo de proceso en otro, la
terminación normal y anormal del proceso. De la
sección 361 a la 366 corresponde lo relativo al
uso y destino de los bienes durante el transcurso del
proceso, de forma tal que se definen los
parámetros para vender, arrendar, o mantener
activos; de la misma forma se regula lo
relativo a la generación de deudas o
préstamos durante el proceso concursal.
Específicamente la sección 362,
será la que a partir del momento en que se ha
interpuesto la acción judicial detenga toda otra
acción judicial en contra de los activos del sujeto que se ha sometido al
proceso.- NORMAS
GENERALES.En relación con los distintos tipos de
procesos concursales, en esta sección haremos
una breve explicación de tres de ellos, me
refiero a los contenidos en los capítulos siete,
once y trece. Ello con la finalidad de dar al lector
una visión general de las características generales de cada
uno de ellos.El Capítulo 7 del Código o
Ley de Quiebras corresponde al capítulo
liquidatorio, y que en ocasiones es identificado
como la "quiebra directa". Este es el tipo
más común de proceso de quiebra
utilizado en el sistema norteamericano, y es al que
normalmente se hace referencia al mencionar el
término quiebra. La finalidad del proceso de
quiebra comprendido en el Capítulo 7 es
proteger al deudor contra sus
acreedores.Cuando una persona solicita el inicio de un
proceso al amparo del Capítulo 7, su
meta es eliminar la mayoría o todas sus
deudas. El proceso contenido en este
capítulo es permitido cuando las deudas en
su mayoría se encuentran sin garantía
o cuando no existen posibilidades de
ejecución. Este tipo de proceso opera sobre
todo cuando la naturaleza de las deudas
corresponden a préstamos o tarjetas y juicios de
crédito,Este capítulo se sub divide en
cuatro Subcapítulos. El Subcapítulo
primero se ocupa de los deberes del administrador. El Subcapítulo
segundo atiende lo correspondiente a inventarios, liquidación y la
distribución de los bienes
del quebrado. El Subcapítulo tercero regula
la liquidación del corredor de bolsa y el
Subcapítulo cuarto corresponde a la
liquidación de los "commodity brokers" o
corredores o comisionistas de mercancías
futuras.Para los deudores sometidos a este tipo de
proceso el Subcapítulo II (sección
721 a 728) contiene una serie de regulaciones de
importancia particular a sus intereses, puesto
acá se establece su derecho de continuar
operando su negocio mientras se desarrolla el
proceso de quiebra, se establece la posibilidad de
amortización de deudas sobre
bienes inmuebles, el tratamiento de ciertos
embargos preventivos, disposición de
activos, descarga de deudas y ciertas disposiciones
relativas al pago de impuestos.Desde el punto de vista del deudor,
la
meta es obtener la liberación de sus
deudas mediante un acto de naturaleza judicial que
establece la eliminación de aquellas deudas
que cumplan con los requisitos necesarios para
ello. Las deudas liberadas en este proceso
quedarán totalmente extintas como si nunca
hubiesen existido. Existe un límite de
temporalidad periódica en cuanto a la
posibilidad de utilizar este recurso. En este
sentido las personas que califican para someterse a
este régimen no pueden iniciar este tipo de
proceso más de una vez cada seis
años. La filosofía jurídica
que da fundamento a este proceso es permitir la
liberación del individuo de sus deudas como
fundamento del sistema democrático
estadounidense. Ello debe lograr mantener un
equilibrio razonable entre los
intereses de los grandes empresarios financieros
(prestamistas) y de los individuos que son a
criterio del legislador quienes colectivamente han
construido dicha sociedad.El proceso se inicia con la
presentación de las correspondientes
fórmulas y documentos. Posteriormente la
autoridad judicial designa a un
administrador quien será responsable del
manejo de los bienes del quebrado y de asegurar el
uso correcto y adecuado de la ley. Aproximadamente
cuatro semanas después del comienzo del
proceso, el deudor se reúne con sus
acreedores. Si los activos del deudor están
conformados por bienes exentos de ser liquidados en
este proceso de quiebra, la liberación de la
deudas será pronunciada judicialmente
alrededor de cuatro meses después del
comienzo del proceso. En caso de que existan
activos susceptible de ser liquidados, la ley
autoriza al administrador para proceder
inmediatamente a su venta, para pagar según
corresponda a los acreedores.En principio cualquier persona física o jurídica
puede solicitar el inicio de un proceso de quiebra
al amparo del Capítulo 7, sin
embargo no todo aquel que se someta a este proceso
obtendrá una extinción de sus deudas.
Para ello inicialmente el deudor debe encontrarse
en un estado de insolvencia. La condición de
insolvencia se establece en relación con la
incapacidad de poseer ingresos disponibles adecuados para
pagar a los acreedores. Esta condición de
insolvencia deberá ser debidamente
demostrada, y con ello el sistema se garantiza que
el beneficio sea recibido únicamente por
aquellos sujetos que efectivamente se encuentren en
dichas condiciones y no exista un abuso por sujetos
que no se encuentren en ese estado.El Código de Quiebras establece que
a partir del momento en que se presenta un proceso
de quiebra bajo el Capítulo 7 se suspenden
todas las acciones y procesos iniciados por los
acreedores contra el deudor. Así como se
impide el inicio de cualquier otra nueva
acción legal en dicho sentido. Esto se
conoce como una "cesación
automática" y es considerada una de
las disposiciones con efectos más fuertes
entre la normativa federal. Esta cesación
automática abarca prácticamente todo
tipo de procesos, desde desahucios, hasta
ejecuciones hipotecarias, el deudor no puede ser
demandado, ni ser objeto de ningún tipo de
ejecución patrimonial. Incluso el gobierno mismo no puede realizar
ningún tipo de cobro por deudas, incluyendo
la falta de pago de impuestos.Cuando se solicita la declaratoria de
quiebra, se establece una figura conocida como
"patrimonio del quebrado" que contendrá la
totalidad de los bienes del deudor al momento del
inicio del proceso. El Ministerio de Justicia de
los Estados Unidos nombrará a un curador
para que administre el patrimonio del quebrado,
para lo que se le da completo control sobre dichos bienes.
Aproximadamente 4 semanas después de
iniciado el proceso el deudor se deberá
reunir obligatoriamente con sus acreedores, a lo
que se le llama "Audiencia del 341" (ya que se
regula en dicha sección del Título
11). Dicha audiencia será presidida por el
curador, y en caso de que el deudor no se presente
el proceso se termina y archiva
inmediatamente.Durante esta única audiencia con
los acreedores el deudor cuenta con la oportunidad
de presentar documentos y corregir o completar
cualquier información que se considere
necesaria; así como agregar acreedores o
activos que fueron omitidos en la
presentación inicial del proceso.Una particularidad que merece indicarse es
el caso de que existan créditos con garantías
reales sobre bienes muebles o inmuebles, ello no
impide la posibilidad de excluir a dicha
obligación mientras la misma se encuentre al
día y el quebrado se mantenga haciendo el
pago de las obligaciones regularmente a pesar de
iniciarse un proceso de quiebra de conformidad con
este capítulo. De esta forma el quebrado no
está obligado a entregar aquellos bienes
dados en garantía real y sobre los cuales
aún existe una deuda pendiente, mientras no
hayan saldos vencidos. Existen varias formas de
proceder en un caso como este, una primera
opción será la de comprometerse a
continuar haciendo los pagos en los mismos
términos pactados originalmente, otra
segunda opción sería pagar el
valor comercial del bien como abono
a la deuda, y dejar la diferencia al régimen
normal del concurso preventivo, claro está
que esta opción resulta lógica únicamente
cuando el .valor del bien, no es superior al
total de la deuda.Posterior al inventario de bienes, el curador
emitirá un informe y una recomendación
con base en lo cual el órgano jurisdiccional
autorizará la venta de bienes cuando
éstos existan, la forma de distribución y pago entre los
acreedores y dará por extinguidas las deudas
no pagadas y los saldos insolutos.La duración del proceso resulta
aproximadamente en seis meses, luego de que el
administrador ha concluido su labor de administración, venta de
activos, y pago de acreedores, el proceso se da por
terminado. Terminado el asunto se libera al
administrador de sus responsabilidades en cuanto al
patrimonio del deudores y se da por concluida la
cesación automática y
cualquier nueva obligación podría ser
requerida a su cumplimiento judicialmente sin
ningún problema.Finalmente es importante hacer algunas
anotaciones sobre la participación del
curador y del juez en el proceso. En primer lugar
debemos indicar que el Juez resulta casi invisible
para el quebrado, ya que no habrá contacto
directo entre ellos a menos que exista conflicto entre los acreedores y el
deudor, o entre el curador y el deudor, o bien
entre los acreedores y el curador, de forma tal que
el juez deba resolver algún punto debatido
entre ellos; pero de no ser así, por su
naturaleza administrativa la quiebra se desarrolla
fuera del ámbito del juez. En cuanto al
curador es posible indicar que el rol que
desempeña el curador dependerá
obviamente del tipo de proceso concursal en el que
nos encontremos. Si estamos en el proceso
contemplado en el Capítulo 7, la
intervención del curador es mucho más
limitada que en el proceso de reorganización
empresarial del Capítulo 11 en el cual se
podría requerir una mayor
participación en las actividades diarias de
la empresa. De esta forma las funciones del Curador
se limitan a la custodia del "patrimonio del
quebrado", con excepción de lo referente a
la operación diaria del negocio de la
persona física o jurídica sometida a
este proceso de quiebra, la cual queda en manos del
deudor durante el curso del proceso. En este
período, el deudor se ve limitado por la
imposibilidad de realizar actos de
enajenación sobre los bienes de la empresa
más allá de los actos regulares
relacionados con el giro normal de la empresa. Pero
en general, se puede indicar que
corresponderá al curador la labor de
inventario, administración, venta y
liquidación de las deudas a los acreedores.
Normalmente el contacto directo entre el curador y
el deudor es igualmente reducido y en ocasiones se
limita al encuentro en la audiencia con los
acreedores definida en la sección 341,
según ya se ha dicho.- CAPÍTULO 7-
LIQUIDACIÓNEl Capítulo 11 del Título 11
del Código de los Estados Unidos, o Ley de
Quiebras, es frecuentemente identificado como el
"Capítulo de la Reorganización". A
pesar de que este capítulo es normalmente
utilizado por grandes empresas, nada impide su uso
por parte de individuos particulares o
pequeñas empresas. Dentro de los beneficios
que brinda este Capítulo 11 se pueden
señalar que el plazo extraordinario o de
gracia para el pago de las deudas ordinarias del
sujeto es aplicado inclusive al pago de impuestos y
cualquier otra acreencia estatal. La mecánica de la
reorganización normalmente permite que el
deudor continúe con la operación
normal de la empresa aún durante el
período en que la empresa se encuentra
sujeta al proceso contenido en el Capítulo
11.La filosofía que respalda el
proceso de reorganización consiste en el
hecho de que en la mayoría de los casos es
más cuantioso el valor de la empresa como
unidad productiva, que la suma de sus activos
valorados en forma individual. La experiencia
norteamericana ha sido más beneficiosa a los
intereses sociales en cuanto a la
reorganización, que en el caso de la
liquidación, especialmente si se toma en
cuenta el beneficio de brindar mecanismos para
lograr mantener operando los medios de
producción del país. En
relación con el Capítulo 11, prefiero
dejar su análisis para la segunda
parte de esta monografía en el tanto es el
objeto central del presente trabajo de investigación, por lo que
pasaré de inmediato a describir en forma
genérica el capítulo 13. - CAPÍTULO 11 –
REORGANIZACIÓN - CAPÍTULO 13 –
AJUSTE DE DEUDAS
- TIPOS DE PROCESOS
CONCURSALES
El proceso concursal contenido en el
capítulo 13 es conocido como "Ajuste de Deudas de
Persona Física con Ingresos Regulares". Este es el
segundo tipo más común de proceso concursal
utilizado en los Estados Unidos. El objetivo
buscado en este tipo de proceso es pagar las deudas de una
manera ordenada sin llegar a considerarlas extintas en
comparación con lo que sucede en el capítulo
7.Resulta lógico preguntarse, para que pagar
las deudas, cuando existe la posibilidad de declararlas
extintas bajo los sistemas previstos en el Capítulo
7. No obstante, existen condiciones en las cuales el
Capítulo 7 no ofrece la mejor solución a los
individuos, resultando más conveniente optar por el
Capítulo 13. Estos casos corresponden a aquellas
situaciones en las cuales el deudor opta por pagar en su
totalidad las deudas, pero para ello necesita una
prórroga mayor a la que sus acreedores
estarían dispuestos a brindarle. La mayoría
de las personas que recurren a este mecanismo, es debido a
que se han retrazado con el pago de sus hipotecas y temen
enfrentarse a una posible ejecución de dicha
garantía real. En tales situaciones, este proceso
concursal ofrece la posibilidad a los deudores de contar
con un plazo de gracia de hasta tres años para pagar
los montos incumplidos, en el tanto se encuentren en
posibilidad de continuar haciendo los pagos regulares para
los saldos no vencidos.En vista de que el proceso regulado en el
Capítulo 13 es prácticamente un plan de
ajuste de deudas, dicho capítulo se enfoca
especialmente en regulaciones relacionadas con el plan de
pagos. Las secciones 1301 a 1307 se relacionan con temas
como el derecho de los codeudores, el curador o
administrador, el derecho del deudor de participar en
nuevos negocios, la conversión y el rechazo
de solicitudes. Las secciones 1321 a 1330 se ocupan del
plan del reembolso, su contenido, modificaciones, la
audiencia de confirmación, plan de pagos, y la
descarga de deudas sin pagar.Ante la interrogante de cuando es conveniente
presentar una solicitud de proceso concursal bajo el
Capítulo 13, la respuesta dependerá de la
naturaleza de las deudas y de los objetivos perseguidos por
el deudor. Si las deudas corresponden sobre todo a tarjetas
de crédito y deudas sin garantía,
resultará más conveniente el proceso
establecido en el capítulo 7; pero si el deudor
pretende arreglar una falta de pago de créditos
garantizados mediante hipoteca y necesita varios meses para
poder ponerse al día podría ser más
conveniente utilizar el Capítulo 13. Como presupuestos económicos, el sujeto
que desee someterse al proceso deberá tener deudas
sin garantía inferiores a $250,000.00 y deudas con
garantía por un máximo de $750,000.00. Es
importante recordar lo indicado en el análisis que se hizo del proceso
liquidatorio del Capítulo 7, en el sentido de que a
pesar de que en la Quiebra el deudor podría proteger
aquellos bienes garantizados mediante garantía real,
debe ponerse y mantenerse al día con los pagos, o
bien comprar el bien en su valor comercial; ambas
situaciones resultan inconvenientes si de lo que se trata
es de la acumulación de un saldo vencido
precisamente por no haber podido enfrentar un
crédito garantizado mediante garantía
real.A diferencia del proceso liquidatorio del
Capítulo 7, no existe un límite de tiempo en
la frecuencia en que una persona pueda solicitar un "Ajuste
de Deudas de Persona Física con Ingresos Regulares".
Esta situación se fundamenta en el hecho de que no
se pretende dejar de pagar las deudas, sino readecuarlas
dentro de un plan de pago que así lo permita. El
proceso concursal establecido en el Capítulo 13 es
muy similar al establecido en el Capítulo 7 excepto
por la existencia del plan de ajuste de deudas, un plan que
deberá ser aprobado por la corte en una audiencia de
confirmación.El proceso se inicia con la presentación de
las correspondientes fórmulas y documentos.
Posteriormente la autoridad judicial designa a un
administrador o curador quien será responsable del
manejo de los bienes del quebrado y asegurar el uso
correcto y adecuado de la ley. Aproximadamente cuatro
semanas después del comienzo del proceso, el deudor
se reúne con sus acreedores, para la
presentación y discusión del plan de reajuste
de deudas. Este plan como ya se ha indicado deberá
ser aprobado por la autoridad judicial a cargo del proceso
concursal. Una vez que el plan es aprobado, el deudor
comenzará a realizar el pago de las cuotas a
través del administrador o curador quien hará
los desembolsos primero a los acreedores privilegiados y
posteriormente a los acreedores no privilegiados, en caso
de que éstos existan y hayan sido contemplados por
el plan. El proceso se dará por terminado una vez
que el plan de reajuste ha sido ejecutado completamente,
para lo cual el lapso estándar es de tres
años. En condiciones muy calificadas y en los que
exista buena fe el juez podría considerar la
aprobación de un plan por cinco años,
extensión máxima en cualquier
caso.El proceso aquí descrito resulta exclusivo
para ser utilizado por personas físicas. En el caso
de personas jurídicas que intenten pagar sus deudas
por encontrarse en un estado de crisis y que pretendan
continuar funcionando, deberán iniciar un proceso al
amparo del Capítulo 11. Al proceso de "Ajuste de
Deudas de Persona Física con Ingresos Regulares" se
le han establecido límites en cuanto a la cantidad de
deudas garantizadas y deudas sin garantía,
así como el valor del total de pasivos en mora. Los
sujetos que excediendo esos límites se encuentren en crisis
deberá optar por un proceso concursal bajo las
regulaciones del Capítulo 7 o del Capítulo 11
en los cuales no existe ninguna limitación
económica.El Código de Quiebras, al igual que en los
otros procesos que ya han sido comentados establece una
"cesación automática" a partir del momento en
que el sujeto inicia el proceso de "Ajuste de Deudas", lo
cual impide a todos los acreedores de iniciar o continuar
cualquier esfuerzo legal o de otro tipo, para cobrar sus
créditos; ello les obliga a incorporarse al proceso
para ser agregado su crédito al "Estado de Quiebra".
Esta disposición al igual que el proceso
liquidatorio del Capítulo 7 afecta tanto
créditos privados como públicos, incluyendo
el pago de todo tipo de impuestos o cargas.Cuando se solicita la declaratoria de quiebra, se
establece una figura conocida como "patrimonio del
quebrado" que contendrá la totalidad de los bienes
del deudor al momento del inicio del proceso. El Ministerio
de Justicia de los Estados Unidos nombrará a un
curador para que administre el patrimonio del quebrado,
para lo que se le da control
temporal sobre dichos bienes. Aproximadamente 4 semanas
después de iniciado el proceso el deudor se
deberá reunir obligatoriamente con sus acreedores, a
los que se le llama audiencia del 341 (puesto que se regula
en dicha sección del Título 11). Dicha
audiencia será presidida por el curador, y en caso
de que el deudor no se presente el proceso se termina y
archiva inmediatamente. Posteriormente se llevará a
cabo una audiencia de confirmación del plan ante el
juez a cargo del presente proceso.Finalmente es importante hacer algunas anotaciones
sobre la participación del curador y del juez en el
proceso, las cuales resultan sumamente similares a lo
descrito supra sobre el Capítulo 7. En primer lugar
debemos indicar que el contacto del quebrado con el Juez
resulta muy limitada excepto en el caso que exista
conflicto entre acreedores y deudor, o entre el curador y
el deudor, o bien entre los acreedores y el curador, de
forma tal que el juez deba resolver algún punto
debatido entre ellos; pero de no ser así, por su
naturaleza administrativa la quiebra se desarrolla fuera
del ámbito del juez. En segundo lugar la
participación del juez prácticamente
consistirán en confirmar el plan de reajuste en la
audiencia dispuesta para ese efecto. En cuanto al curador
es posible indicar que el rol que desempeña el
curador dependerá obviamente del tipo de proceso
concursal en el que nos encontremos, mientras que en el
proceso de reorganización empresarial del
Capítulo 11 requiere una gran participación
en las actividades diarias de la empresa, en el proceso
contemplado en el Capítulo 13, su
intervención es mucho más limitada. De esta
forma las funciones del Curador se limitan a la custodia
del "patrimonio del quebrado", con excepción de lo
referente a la operación diaria del negocio de la
persona física sometida a este proceso de quiebra,
la cual queda en manos del deudor durante el curso del
proceso. En este período, el deudor se ve limitado
por la imposibilidad de realizar actos de
enajenación sobre los bienes de la empresa
más allá de los actos regulares relacionados
con el giro normal de la empresa. Pero en general, se puede
indicar que corresponderá al curador la labor de
inventario, administración del plan y en
consecuencia al pago a los acreedores según el orden
que disponen la ley y el plan. Normalmente el contacto
directo entre el curador y el deudor es igualmente reducido
y en ocasiones se limita al encuentro en la audiencia con
los acreedores definida en la sección 341,
según ya se ha dicho.SECCION II. EL
PROCESO DE REORGANIZACIÓN EN LOS ESTADOS
UNIDOSComo ya se ha indicado en la sección
anterior el Proceso de Reorganización, como forma de
enfrentar una crisis económica, data en realidad del
siglo antepasado, cuando alrededor de 1867 se establecieron
dispositivos legales para atender las necesidades del
sector ferrocarrilero. En ese momento el País
tomando en cuenta la importancia de mantener a las empresas
ferroviarias, e impulsado por ciertos pensadores europeos
en materia de derecho concursal, se aventuró a
considerar mecanismos que permitieran en cierta medida la
satisfacción de las obligaciones de los acreedores,
y por otro lado evitar la
muerte de la empresa como unidad productiva y de
desarrollo. No es de extrañarse que en la Nación del norte, se realizaran
esfuerzos por mantener con vida una
empresa que forjaría el futuro desarrollo de la
nación misma. Los legisladores que aprobarían
el "Railway Companies Act" con gran visión lograron
valorar bajo la lupa de la conveniencia los intereses
públicos frente al mantenimiento o la liquidación de
empresas de dicha naturaleza.Años después, esta forma tan
particular de reorganizar una
empresa en crisis fue extendida a otras personas
jurídicas. El proceso de evolución
jurídica, no tuvo que esperar muchos años
para que en 1898 se emitiera el "Bankruptcy Act", la cual
sería reformada en varias ocasiones. En los
años treintas como consecuencia de la
depresión económica se buscaron formas de
darle estabilidad al sector empresarial y comercial del
país, en esta época aparece el "Chandler Act"
de 1938. Posteriormente en 1978, se introduciría el
"Edwards Act" o "Bankruptcy Reform Act", que vendría
a definir tal y como se conoce hoy el "Bankruptcy Code", y
que finalmente recibiría algunas modificaciones
menores en 1986. En la normativa vigente el proceso
concursal preventivo de "Reorganización" es conocido
como el "Chapter 11" o "Capítulo 11", por cuanto el
mismo se regula en dicho capítulo del Título
11 del Código de los Estados Unidos. Actualmente
existe planteada una reforma a esta legislación que
se discute tanto en el Senado como en el
Congreso.En esta sección, esta monografía
pretende analizar los elementos estructurales del proceso
de "Reorganización" según es concebido en el
sistema norteamericano, es decir los presupuestos subjetivos, objetivos, y
definir en forma genérica las fases del
proceso. - PROCESOS CONCURSALES EN LOS ESTADOS
UNIDOSAl identificar los presupuestos subjetivos,
deberemos contestar a la pregunta: ¿Quién
puede someterse al régimen conocido como Chapter
11?. Es decir cuales son las características personales que exige
la ley para poder autorizar el inicio de un proceso de esta
naturaleza. En cuanto al tipo de deudor que la ley permite,
no existe mayor limitación, es decir en principio
son elegibles para someterse al proceso de
reorganización tanto personas físicas en
forma personal
o comercial, como también personas jurídicas,
en las distintas formas que puedan existir de acuerdo a la
legislación norteamericana.Esta forma de proceso concursal preventivo no
distingue entre grandes o pequeños empresarios, es
decir, no establece un límite respecto de activos,
pasivos, porcentajes adeudados, tipos de deudas que cargue
el deudor, etc. Igualmente este tipo de proceso puede ser
solicitado por quienes sufran de una crisis financiera no
en virtud de su actividad comercial ordinaria, sino
también por aquellos que se encuentran soportando
grandes cargas impositivas ya sea estatales o federales.
Dichos sujetos deberán tener su residencia,
domicilio, centro de operaciones
o bienes en Estados Unidos, de conformidad con la
Sección 109 del Capítulo 1, del Código
de Quiebras. En la práctica este tipo de procesos
son más utilizados por grandes e importantes
empresas y sociedades de capital,
mientras que el sujeto individual opta por el "Ajuste de
Deudas" previsto en el Capítulo 13, por cuanto le
resulta más sencillo y menos costoso, que la
reorganización.Quedan excluidos de la posibilidad de acudir a
este procedimiento las compañías
aseguradoras, entidades de crédito, corredores y
agentes involucrados en el mercado de
valores, y los "commodity brokers" o corredores o
comisionistas de mercancías futuras. Para estos dos
últimos casos existen disposiciones
específicas en los Subcapítulos 3 y 4 del
Capítulo 7 según se indicó supra. Esta
situación es comparable con las exclusiones que en
Costa Rica
realiza el artículo 712 del Código Procesal
Civil para los bancos,
y demás entidades públicas o privadas
sometidas a fiscalización directa de la
Superintendencia General de Entidades Financieras, las que
se rigen tanto por la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional como por la del Banco
Central de Costa
Rica.En el caso de nuestra legislación los
requisitos objetivos son distintos a los contenidos en la
legislación norteamericana en el sentido de que no
se permite la utilización de este tipo de proceso
preventivo para el patrimonio personal de individuos en una
situación de crisis. De conformidad con lo
establecido en el artículo 709 del Código
Procesal Civil, es posible que el proceso de
Administración y reorganización con
intervención judicial sea iniciado tanto por
personas físicas o jurídicas, pero en
función de un patrimonio en crisis no
personal sino empresarial. Es decir, no interesa la
naturaleza de la persona, sino del capital o patrimonio que
se encuentra en crisis, de forma tal que este instituto
únicamente protege empresas en crisis. Ahora bien en
relación con el tipo de empresas, ello se
discutirá más profundamente al analizar los
requisitos de carácter subjetivo. Lo importante es
dejar establecido que mientras en nuestro país no se
permite el uso de este tipo de soluciones para una crisis en el patrimonio
personal, en los Estados Unidos ello si es posible. Un
aspecto que merece destacarse es que en nuestro país
el artículo 710 del Código Procesal Civil
excluye de someterse al proceso de administración y
reorganización con intervención judicial las
empresas cuyos funcionarios, dueños o socios hayan
incurrido en culpa grave o dolo, con el fin de someterse a
dicho proceso.Es importante aclarar que en la legislación
norteamericana, no es necesario tomar en cuenta
consideraciones de tipo económico social, como si
sucede en nuestra legislación. En el caso de Costa
Rica, el artículo 709 exige como un requisito de
carácter subjetivo y de valoración
obligatoria por parte del juez, que la desaparición
de la empresa pueda provocar efectos sociales perniciosos,
sin posibilidades de fácil sustitución. Para
realizar esta valoración el juez deberá tomar
en cuenta entre otros, el número de empleados
cesantes, de proveedores y acreedores afectados, y de los
clientes
de los cuales la empresa afectada sea proveedora. Esta
decisión el juez la debe tomar ayudado por un
peritaje que analice precisamente dichos
aspectos.Un segundo elemento subjetivo y que resulta
similar en ambos sistemas es que no se establecen
requisitos en relación con el tamaño de la
empresa o del capital a reorganizar o intervenir.
Indistintamente, de los requisitos adicionales que pueda
establecerse en cuanto a la relevancia de la actividad o
rol desempeñado por la empresa, no existe
ningún elemento en ninguno de los dos sistemas en
cuanto al tamaño de las deudas, patrimonio, activos,
o cualquier otro elemento que esté dirigido a
clasificar la empresa como grande, pequeña o
mediana. En el caso del Capítulo 11, existe claridad
en cuanto a la irrelevancia de este hecho, no obstante en
Costa Rica, en forma indirecta el juez podría
excluir una empresa y aceptar otra en función del tamaño de la
empresa, argumentando razones de relevancia de la
empresa.En relación con el tema de quienes pueden
solicitar la apertura de un proceso bajo el Capítulo
11, ha existido cierta discusión en relación
con la posibilidad de que las figuras denominadas
"partnerships" que se encuentran en proceso de
disolución puedan ser sujeto de protección
por el Capítulo 11. En relación con este
tema, es necesario destacar las razones que justifican el
proceso de reorganización contenido en el
Código de Quiebras norteamericano, y que consiste
precisamente en el beneficio para todas las partes (deudor,
acreedores, empleados, y otros terceros afectados) de
proceder a una reorganización en lugar de proceder a
una liquidación, siempre y cuando el costo
sea razonable. Varias resoluciones de Tribunales Federales
han resuelto sobre el tema. Por ejemplo, en el caso de
C-TC 9th Avenue Partnership v. Norton Co. el juez
analizó que si bien el Capítulo 11 habla
sobre "partnerships" como posibles sujetos a someterse al
proceso de reorganización, no se refiere nunca al
tema de la disolución de éstas, por lo que se
debe optar por retomar la legislación de fondo, y en
el tanto este Tribunal consideró que una vez que el
"partnership" entra en un proceso de disolución deja
de serlo. Adicionalmente valoró que en el tanto
dicha entidad se encuentra en un proceso de
disolución no tiene ningún sentido permitir
la aplicación del Capítulo 11 en el tanto no
es factible pensar en la reorganización de un ente
que más bien se encuentre en proceso de
disolución. No obstante, a pesar de ser indiscutible
que una entidad de esta naturaleza y en dichas condiciones
no puede ser reorganizada, el Tribunal Superior Federal de
Quiebras estableció que a pesar de la incapacidad de
reorganización, nada impide que este tipo de
entidades en proceso de disolución, realice el
proceso de liquidación de deudas y disolución
de la empresa bajo el marco del Capítulo 11,
especialmente existiendo la posibilidad de que a
través de este proceso se aumenten las posibilidades
de recuperación para los acreedores. Como
conclusión en este asunto, es posible
señalar, que los beneficios de la
reorganización son extensibles inclusive a aquellas
formas de organización empresarial que por
distintas razones se encuentran en un proceso de
disolución. De esta forma podrían recibir los
beneficios del proceso concursal de reorganización,
con la finalidad no de continuar el ejercicio de la
actividad comercial, sino con el objeto de obtener el
beneficio del plazo y poder operar un plan que satisfaga
más eficientemente las obligaciones que deban ser
liquidadas. En este caso estaríamos ante una
reorganización con fines liquidatorios, caso
contrario del "equity receivership" en que existía
una liquidación con fines de
reorganización. - PRESUPUESTOS SUBJETIVOS
En relación con los presupuestos objetivos,
corresponde plantearnos la interrogante:
¿Cuándo un sujeto puede ser sometido al
proceso de reorganización? ¿Cuál es la
condición en que debe encontrarse el deudor para
poder iniciarse un proceso de reorganización?. A
este respecto es importante indicar que el presupuesto objetivo
se encuentra delimitado por las secciones 301 y 303.H del
Código de Quiebras, y que dichos presupuestos
resultan comunes tanto a los procesos liquidatorios, como a
los conservativos. En el caso de que la
reorganización sea solicitada por el mismo deudor,
es decir estemos en el caso de una "solicitud voluntaria",
la sola petición constituye una causa
automática de apertura del procedimiento,
independientemente de la situación económica
en que se encuentre la empresa. Por esta razón la
doctrina ha considerado que la reorganización es un
derecho casi indiscutible del deudor.En el caso de que estemos ante una solicitud
planteada por un agente distinto al deudor, será
necesario que se cumpla alguna de las condiciones
contempladas en la Sección 303, del Título 11
del Código de los Estados Unidos. Dicha
sección establece dos supuestos bajo los que se
puede iniciar un proceso concursal, cuando lo solicitan los
acreedores, el primer caso es el de falta de pago con
carácter general de las deudas a su vencimiento, y
el segundo es el nombramiento dentro de los 120 días
anteriores a la fecha de presentación de la
solicitud de apertura de un "Custodian".En relación con el primer presupuesto objetivo de apertura de la
reorganización, es decir en función de una
falta de pago con carácter general, al momento de
aprobar la actual legislación en el Senado de los
Estados Unidos se discutieron distintas propuestas. En el
proceso de creación de la norma se discutió
si sería relevante o no el
estado de insolvencia en que se pudiera encontrar el
deudor, es decir, si además de la falta de pago se
exigiría que existiese una crisis económica,
ya sea que se tratase de un desbalance o falta de liquidez,
y cubrir así inclusive aquellos casos en los que el
deudor hubiese dejado de pagar no por imposibilidad
material, sino por una cuestión simplemente
voluntaria. Finalmente el legislador norteamericano
optó por limitar el inicio del proceso concursal a
la falta general de pago, con independencia de la situación
económica de fondo subyacente, se alegó en
ese momento que era necesario adelantar el momento de
apertura del procedimiento para facilitar con ello la
reorganización.Un segundo aspecto importante de definir,
sería lo relacionado con el nivel o grado de pagos
incumplidos necesarios para considerar si existe una "falta
de pago general" o no. Un sector de la doctrina ha
interpretado que el concepto
"general" tiene un sentido numérico, y que por tanto
no sería suficiente para la apertura del proceso que
el deudor hubiese incumplido el pago tan solo de una
pequeña parte de sus deudas. Otro sector de la
doctrina, considera que lo relevante no es el número
de acreedores insatisfechos, sino la importancia de las
deudas y la relación proporcional con su pasivo. A
este respecto y como bien cita Pulgar: "La Comisión
de Derecho Concursal señaló que tal
cuestión, por ser de hecho, debía dejarse a
la apreciación de los tribunales, quienes
"habrían de tener en cuenta tanto el número
como el importe de las deudas".El otro presupuesto objetivo de apertura del
procedimiento, consiste en el nombramiento de un
"custodian" dentro de los 120 días anteriores a la
fecha en que los acreedores presenten la solicitud de
apertura. El concepto
"custodian" es definido por la Sección 101 de la Ley
de Quiebras, como el nombramiento de un sujeto para que se
haga cargo de los bienes del deudor, y ello fue
interpretado por el legislador norteamericano como
evidencia o presunción de una situación
financiera grave, por lo que resultaba importante proteger
a los acreedores. Resumiendo, se puede apuntar, que el
sistema norteamericano exige una de dos condiciones
externas, 1° la cesación de pagos, o 2° el
nombramiento del custodian. Como se ha indicado estos son
hechos o situaciones externas, que nada tiene que ver con
la situación económica del deudor, por lo que
ello para el legislador resultó irrelevante. El
sistema americano ha preferido optar por dos condiciones
externas que puedan ser consideradas como indicios de una
situación financiera que implique la existencia de
una eventual crisis. El problema, es que se ha limitado
únicamente a estas dos, sin dejar una fórmula
abierta que permita aplicarlo a situaciones análogas
de igual sentido en la valoración de una posible o
eventual situación de quiebra. Para corregir este
problema la doctrina norteamericana, ha venido
interpretando que el concepto "falta de pago" debe ser
entendido en sentido amplio, abarcando cualquier hecho
externo que sea indicativo de una imposibilidad de pago de
las deudas a su vencimiento, este supuesto incluiría
situaciones tales como ocultación del deudor, pagos
preferentes, cesiones fraudulentas de bienes,
préstamos ruinosos, cierres de locales, entre
otros.Es importante destacar que en Costa Rica no existe
nada relacionado con la figura del "Custodian" y que ello
consiste en una figura típica del derecho
anglosajón. En nuestro país, se contempla
únicamente el presupuesto de falta de pago. Sin
embargo nuestro Código Procesal le ha dado un
tratamiento diferente, ya que de conformidad con su
artículo 709, se refiere a los casos en que la
empresa se encuentra en una situación
"económica financiera difícil, con
cesación de pagos o sin ella, que sea superable, y
que no se haya declarado la quiebra, el concurso civil, o
se encuentre en un procedimiento de convenio preventivo".
Nótese, que en el sistema contenido en el
Código Procesal Civil, expresamente se indica que no
es necesario la falta de pago, aunque la comprende como una
posibilidad. De la letra del Artículo 709 se
desprende con claridad, que al legislador costarricense si
le interesó la situación económica
subyacente de la empresa. Existe en este artículo
una combinación de dos elementos de importante
trascendencia, en primer lugar la situación
económica en crisis y en segundo lugar que dicha
situación económica sea superable. Lo cual no
resulta un requisito en la Ley de Quiebras, para poder
someterse al Capítulo 11, de hecho, ya se
indicó que en el caso de los "partnerships" en
disolución, según la jurisprudencia de ese país nada
impedía que el proceso de reorganización,
fuese utilizado aun cuando el "partnership" estuviese
disolviéndose. Ello deja en duda si interesan las
posibilidades de recuperación; pareciera más
bien que interesa determinar si existe posibilidad de
ejecución del plan y los posibles beneficios que
ello pueda implicar a favor de los acreedores. - PRESUPUESTOS OBJETIVOS
En el caso de la reorganización
norteamericana, para lo efectos del presente trabajo se
identificarán dos fases, que son las que considero
como principales en este proceso concursal preventivo.
Dichas fases corresponden en primer lugar a la fase o etapa
de apertura o inicio del proceso; y una segunda que
identifico como de ejecución del plan o fase
reorganizativa. En la primera fase trataré de
analizar aquellos aspectos relacionados con la gestión de la solicitud, y el
trámite que se le da exclusivamente, por cuanto lo
que corresponde a requisitos objetivos y subjetivos acaba
de ser analizado. En relación con la segunda fase,
dirigiré los comentarios a los pormenores de la
aplicación del plan y de la eventual
terminación del proceso una vez que se haya logrado
o no ejecutarlo.Como ya se indicó la solicitud de
proceso de reorganización debe ser presentada
ante el Tribunal de Distrito con competencia territorial, junto con una
serie de formularios y documentación que debe ser
cuidadosamente preparada. Si la solicitud es presentada
directamente por el deudor, la apertura del proceso
resulta automática, como ya indiqué
anteriormente. Normalmente los procesos de
reorganización son gestionados por el deudor,
quien deberá presentar un inventario de activos
y pasivos, e identificar los veinte acreedores
más cuantiosos que no gocen de garantías
crediticias. El sistema procesal requiere
información completa por parte del deudor, el
ocultamiento de información por parte del deudor
podría implicar el archivo del expediente y posibles
sanciones para el deudor.En el caso de que la apertura sea solicitada
por un sujeto distinto al deudor, el tribunal
deberá realizar una doble valoración, por
una parte deberá comprobar que existen los
presupuestos legales para la apertura del procedimiento
y en segundo lugar un juicio de oportunidad en el que
valorará si los intereses económicos de
los acreedores estarían más protegidos
con la apertura del procedimiento de
reorganización que con el uso de un proceso
liquidatorio como el del Capítulo 7.
Según nos indica Juana Pulgar, esta es la
primera decisión de contenido económico
que realiza el juez en el proceso de
reorganización, y que se configura como un
procedimiento de marcado carácter judicialista.
Debe destacarse además que en el momento de
apertura del procedimiento el tribunal sólo
tomará en consideración intereses
privados, lo que es una característica que lo
diferencia con nuestro sistema, en el cual como ya
indicamos existe una valoración de intereses
públicos en el sentido de tomar en cuenta el
impacto que pueda tener la desaparición de la
empresa. En un segundo lugar, en nuestro sistema
aún cuando la petición la presente el
deudor, siempre existe una valoración
económica de la situación financiera de
éste. No será hasta que se verifique que
se cumplen los requisitos de ley, que nuestro juez
dicte el auto de apertura del proceso de
administración y reorganización con
intervención judicial. Encontramos así
dos diferencias muy importantes entre ambos
sistemas.El deudor continuará manteniendo la
posesión, gestión y administración
de sus bienes, pudiendo continuar un desarrollo normal
de sus negocios. Esta forma de operar es lo que
se conoce como "debtor-in-possession" o sea
deudor-en-posesión. En situaciones muy
calificadas, el Ministerio de Justicia y a solicitud
del juez, designará un "trustee" figura similar
al curador costarricense que realizará ciertos
actos de administración. Esto será
posible únicamente en las causales taxativas
enumerados en la sección 1104 del
Capítulo 11, en los que el deudor será
sustituido para ciertos actos por el "trustee" o
curador. Dentro de las obligaciones del deudor se
destacan 1° la oposición contra la
reclamación de créditos improcedentes, y
2° la actualización de la información
contable y financiera de la empresa mediante reportes
mensuales. El deudor podrá contratar para
efectos del proceso contratar abogados, contadores,
peritos, subastadores y otros profesionales, siempre
con la autorización del órgano
jurisdiccional.. En el mismo sentido el deudor
requerirá autorización judicial para
realizar actos de administración extraordinaria.
Todo esto implica, como ya se ha dicho que luego de la
apertura del procedimiento, la empresa seguirá
funcionando en forma normal en manos del deudor y
sólo excepcionalmente será dirigida por
el curador.En relación con los efectos que produce
la apertura del proceso, podemos indicar que al darse
por iniciado el proceso de reorganización, se
produce lo que hemos identificado como una
"cesación automática" de todos los
cobros. Esto implica que se paralizan todas las
acciones judiciales y administrativas contra el deudor,
incluyendo todo tipo de embargo contra los activos del
deudor. El órgano judicial de oficio
deberá constituir un comité de acreedores
y uno de accionistas, de forma que los intereses de los
diferentes grupos involucrados logren estar
debidamente representados.La finalidad de establecer esta
cesación automática es que una vez que el
plan de reorganización es aprobado por el
órgano jurisdiccional, se obligue tanto al
deudor como a los acreedores, liberando al deudor de
toda acción anterior. Esto concederá un
respiro al deudor para poder así poner en
ejecución todos los compromisos que contenga el
plan de reorganización.- FASE INICIAL: APERTURA DEL
PROCESO. - FASE DE REORGANIZACIÓN: EL
PLAN
Una vez declarada la apertura del proceso se
inicia inmediatamente con el proceso de
reorganización. De esta forma se empieza a concretar
la finalidad misma del proceso, sea la conservación
de la empresa a través de la ejecución del
plan. Este plan, es pues, el centro de gravedad del proceso
mismo.En el caso de que no se haya requerido el
nombramiento de un curador, el deudor tendrá un
derecho de exclusividad para la proposición y
aprobación del plan, frente a los demás
sujetos que acabo de indicar. Ello implica que durante los
primeros 120 días, luego de la apertura del proceso,
solamente el deudor podrá proponer el plan y obtener
su aceptación durante los 180 días siguientes
a esta apertura. Es decir ningún otro sujeto,
podrá proponer ni obtener la aceptación de
plan alguno. En caso de que se haya nombrado un curador que
sustituya al deudor a estas alturas del procedimiento, la
exclusividad antes indicada será compartida con el
resto de sujetos legitimados, entendiéndose por ello
cualquier interesado, el trustee o curador, el
comité de accionistas, el comité de
acreedores y el deudor mismo.
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